在德国，理论界早已不再坚持传统上的特别权力关系理论以及内部法与外部法的区分方法。

[58]在美国纽约，市议会立法规制移动出行服务运营商的计划已进入最后阶段。[47] [美]保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯：《经济学（第17版）》，萧琛主译，人民邮电出版社2004年版，第29页。

然而，英国高等法院(High Court)于 2015年10月16日判决打车软件所依赖的智能手机不属于出租车计价器（Taximeter），网络约租车公司的打车软件并没有违反该项法律。但是，其日接单量应当受到限制，只有在限定日接单量以下，才能将其作为顺风车对待。[22] 截至2015 年3 月，伦敦获得牌照的租车公司营运车辆仅占机动车总数的3.3%，营运车辆日出行总次数占伦敦机动车日出行总次数之比不足2.5%，高峰时段仅有约4000 辆优步合作司机在线。当然，他指出拥堵指数的增长是多因素的，并不是说网络约租车是唯一的因素，但是是毫无疑问的一个因素。由于中国本来存在着严格的营运资格许可，它还引发了利益失衡现象。

《北京官方认定专车属非法运营 执法部门将严查》，载《北京青年报》2015年1月7日。[44]其中，根据第12条第1、3、4项的规定，直接关系生命财产安全的特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项、直接关系公共安全、生命财产安全的重要设备，需要按照技术标准通过检验检测等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。[40] 王全宝：《交通运输部官员：出租车行业改革存在三难》，载《中国新闻周刊》2015年11月10日。

在促进各类市场主体公平竞争方面，则要在同规则、同待遇、降门槛上下功夫。（4）促进公共安全控制、消费者保护和服务质量。（3）消费者弱势（信息不对称等）：在扬招和出租车站时无力与出租车讨价还价、外国和外来消费者易受损害。美国加州规定，出租车有计价器、顶灯，可以在街面巡游、即时载客。

财富极化效应出现之后，还可能导致社会结构的不稳定。互联网金融运营的惨痛教训已经提出警醒，在是否规制方面，不能想当然，不能无视风险而让子弹飞。

还有论者认为，交通运输部制定的《暂行办法》，是设定网络预约出租车许可，而国务院部门规章无权设定许可。[35] 专车的运输服务，以安全为基本要求。[17] 正因为网络出行服务有着这些积极作用，世界各国政府总体上没有在法律上予以断然禁止虽然如此，宪法条款却不尽然是公法条款，宪法中某些条款也涉及对公民财产和人身的保护，这些条款具有私法属性，或者说具有公法私法双重性质。

[25]第二，关于家庭经营的个体工商户的财产责任问题，《婚姻法》及相关司法解释已作了详尽的规定，夫妻之外的其他家庭经营成员之间的权利义务关系及对外的法律责任承担，可以通过个人合伙的规定及参照《合伙企业法》解决。宪法中的基本主体可归结为公民与国家，[39]公民是基本权利和基本义务的享有者和承担者，根据权利的属性，公民既是公法关系的主体又是私法关系的主体，这需要依据部门法的性质而定。如果个体工商户获得商事主体资格，则交易过程中的个体参与数量将减少，进而交易的环节、时间等得到简化，从而提高市场交易的效率。二、部分民事主体立法定位偏差及其调整 目前，《民法总则(草案)》已经出台。

也就是说，个体工商户的商事主体类型不能直接定性为商个人或商合伙，应根据其经营时的经营主体状况确定，并依据民法原理明确商个人和商合伙的责任承担内容。宪法条文由于篇幅的限制和侧重点的不同，不可能详细规定所有的民事权利，宪法只能抽象概括的规定那些最基本的民事权利。

诚如上述，将政党作为一种民事主体，或者承认政党得作为民事主体之资格，其合理性与正当性乃是不言自明的。[26]周厚昆：《不同法域的个体工商户主体资格》，《中国乡村发现》2014年第4期。

在某种层面上可认为市民社会的民事权利是宪法权利在民法中的具体化。[7]建国后最早提出分两步走编纂民法典，可以追溯到彭真1951年5月11日向政务院第八十四次政务会议作《关于政法工作的情况和目前任务》的工作报告，并在改革开放以后，由彭真在与民法起草小组的专家们谈话时，明确提出制定民法可以同制定单行法同时并进的立法思路。[20]刘国臻：《对我国农村家庭承包经营存在问题的法律思考》，《学术研究》2003年第10期。从公法学的文献上来看，对政党之法性质，有如下三说：一是宪法机关说。[6]《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。[13]王利明：《全面深化改革中的民法典编纂》，《中国法学》2015年第4期。

从财产责任承担上来看，《民法通则司法解释》第42[14]、43[15]条规定了以公民个人申请登记的个体工商户的债务由家庭共有财产清偿的情况，这似乎使个体工商户超出了自然人的范畴，而《草案》第52条[16]直接将个体工商户分为个人经营和家庭经营两种。[67]此种匮乏与缺位具体表现在：其一，认为宪法非得作为民法的渊源，[68]认为尽管我国宪法对财产所有权、继承权等民事权利作出了规定，但因其非法律规定而不能作为裁判规范，因而亦非民法的渊源。

综上所述，自然人难以覆盖家庭承包经营户的复杂情况，这对我国土地承包经营制度的发展与完善也是不利的，《草案》还将个人合伙等制度移出民法总则部分。[1]伍治良：《中国民法形式现代化之构想——中国制定民法典必要性之反思》，《湖北社会科学》2005年第1期。

一方面，需要民法将宪法规定的基本权利转化、分解为具体的民事权利并加以确认后，权利方可实际产生并获得切实保护。民事权利究竟是人权在私人关系中的具体体现，或是基本权利私法化之结果，抑或是民事法律作出规定后而得的法律权利？这些问题若无合理的回答，民法典所设计的民事权利体系便将难以完备，甚至会出现逾越宪法框架之后果。

[15]在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。然则，政党极其明显地以获取国家公权力为主要目标，是以其具有公法之地位，故单纯以社会团体说尚无法充分说明政党之地位。相较于作为法人(民事主体)基本法的民法典而言，此类专门规范政党组织的法律文件可称之为法人(民事主体)特别法。其并不需要创设出某些具体权利，因为概括条款为民事权利内涵与外延的扩展提供了可能性，而基本权利的客观价值体系则为其提供了契机。

进入 秦前红 的专栏 进入专题： 民法典 。2.家庭承包经营户的立法定位偏差 农村土地承包经营制是我国社会主义制度的基础制度，是保障农村集体经济组织成员能够获得土地的一种土地分配方式。

有的以家庭名义承包土地，这样作为社会单元的家庭便与承包经营户合而为一，整个家庭便组成了一个农村承包经营户。最后，考虑到实践中个体工商户和家庭承包经营户的经营规模，建议在民法总则一般规定和各商业主体特别法的框架下，不再设置过高的设立条件，还原其个人自由灵活参与经济活动形式的本来面目，形成个体经营形式、合伙经营形式和法人经营形式的有序系统。

但通常而言，基本权利大致有三：一为消极的基本权利，如自由权。[69]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第29页。

根据前面的分析，我们建议把个体工商户、家庭承包经营户由民事主体调整为商事主体，这就意味着《草案》对其立法目的由满足自身基本生活需求变为追逐营利，这将与宪法对个体工商户、家庭承包经营户的相关规定原旨不相符。[57]正因为如此，便出现了诸如政党可否作为民事主体以及政党如何作为民事主体等诸多讨论。如其经营规模较大、雇工人数较多，达到私营企业的相关规定时，则可积极引导个体工商户转向私营企业，其后期的工商经营活动适用私营企业法的相关规定。三是个体工商户、家庭承包经营户等特殊民事主体系上世纪八十年代特殊背景下富有创制性的立法安排。

[25]《国家工商行政管理局关于执行(民法通则)对个人合伙登记管理的通知》〔86〕工商第268号，虽然该文件已于2004年6月30日被废止，但在市场主体统计中，个人合伙还是被纳入个体工商户合并统计。具体到本文所探讨的问题，主要体现有三： 一是对民法之于基本权利的形成任务视而不见。

[42]陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2002年版，第71页。[27] 那么家庭经营的个体工商户的相关规定只能对应合伙、共有制度等找寻法律地位的依归。

这种设置可能产生这样一种悖论：家庭成员基于家庭财产共有而形成家庭内部事实上的合伙关系，个体业主只是参与投资的家庭成员的代表者，而《草案》强调个人合伙的组织性，已将其转置于非法人组织部分中。由上可知，将政党组织作为民事主体，有裨于政党组织民事活动之开展，政党行为之规范，更深层面的价值还在于保障公民结社之基本权利。